В последнее время появилась стойкая ассоциация рекламы с понятием "креатив". Однако еще более стойкая связь существует между понятием "креатив" и авторским правом. Как вы, вероятно, уже догадались, настоящая статья будет посвящена авторскому праву в рекламе.

Зачастую об авторском праве в рекламе вспоминают слишком поздно, когда необходимо срочно решать проблему острой "головной боли", вызванной наплевательским отношением к должному оформлению всех вопросов, связанных с охраной авторских прав.

Применительно к рекламе существуют три наиболее часто встречающихся вида "головной боли" - это, во-первых, вопросы, связанные с использованием чужих произведений, во-вторых, вопросы, связанные с грамотной передачей прав на ролик заказчику, и, в-третьих, вопросы, связанные с правильным оформлением отношений между фирмой, создающей ролик, и ее собственными сотрудниками.

ОБ ИСКУШЕНИИ ПЕРВОМ. В КОТОРОЕ НЕЛЬЗЯ ВВЕСТИ САМОГО СЕБЯ
ОБ ИСКУШЕНИИ ВТОРОМ. В КОТОРОЕ НЕЛЬЗЯ ВВЕСТИ КЛИЕНТА
ОБ ИСКУШЕНИИ ТРЕТЬЕМ. В КОТОРОЕ НЕЛЬЗЯ ВВЕСТИ СОТРУДНИКА
... НО ИЗБАВИМ СЕБЯ ОТ ЛУКАВОГО. (ИТОГИ)

НЕБОЛЬШОЕ ВВЕДЕНИЕ

В Российской Федерации основным нормативным документом, регулирующим отношения в сфере авторского права, является Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" 1993 г. Согласно Закону авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Авторским правом также охраняются часть произведения и его название.

Очень важно помнить, что авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты.

Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. По общему правилу, купив диск с красивой песенкой, мы не имеем права ничего с этой песенкой делать, кроме как прослушивать ее для своего личного удовольствия.

Объектами авторского права являются литературные произведения, программы для ЭВМ, драматические и музыкально-драматические произведения, музыкальные произведения с текстом или без текста, кино-, теле- и видеофильмы, произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, произведения архитектуры и садово-паркового искусства, фотографические произведения, географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и иные произведения.

К объектам авторского права также относятся производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и иные переработки произведений науки, литературы и искусства), сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда. Такие производные и составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, на которых они основаны или которые они включают.

Не являются объектами авторского права официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.

Автору в отношении его произведения принадлежат следующие личные неимущественные права: признаваться автором произведения; использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо анонимно (право на имя); обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме, включая право на отзыв, а также право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора.

Автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права осуществлять или разрешать следующие действия: воспроизводить (тиражировать) и распространять (продавать, сдавать в прокат и т. п.) произведение; публично показывать и исполнять произведение; сообщать произведение для всеобщего сведения путем передачи в эфир или по кабелю; переводить, переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение.

По общему правилу авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно.

ОБ ИСКУШЕНИИ ПЕРВОМ
В КОТОРОЕ НЕЛЬЗЯ ВВЕСТИ САМОГО СЕБЯ

Общее правило: если вы хотите использовать в рекламе произведение, созданное не вами, будьте готовы к тому, что вам придется:

а) узнать, кто автор этого произведения,
б) найти его координаты,
в) связаться с автором (его наследниками или правопреемниками),
г) убедить автора разрешить вам использовать его произведение в вашей рекламе за сумму, вписывающуюся в ваш бюджет,
д) заключить с этим автором договор в письменной форме и
е) использовать это произведение только в соответствии с заключенным договором.

Причем речь может идти о любом произведении - мелодии из песни, нескольких кадрах из фильма, фотографии, строчке из стихотворения, дизайне и т. п. Вспомните, вам кто-нибудь когда-либо говорил, что не будет являться нарушением авторского права использование в рекламе 7 нот чужой музыки или 20 букв чужого текста? Так вот, все это домыслы, не находящие никакого подкрепления в законодательстве и судебной практике.

Это - общее правило. Есть и исключения: если произведение не охраняется авторским правом, то вам не придется получать разрешение на его использование.

Наиболее частый случай, когда произведение не охраняется авторским правом, - это истечение срока охраны. Сегодня срок охраны составляет всю жизнь автора плюс 50 лет после его смерти (в СССР этот срок составлял 25 лет). Закрывая глаза на определенные тонкости и сложности в расчетах относительно некоторых авторов, можно сказать, что если автор умер до 1951 г., его произведения авторским правом больше не охраняются.

Хотя и здесь не все так просто. Помимо прав авторских существуют еще права смежные, т. е. права исполнителей и производителей фонограмм. Так что если вы хотите использовать, например, токкату Баха, удостоверьтесь, что это запись, в отношении которой вам не смогут предъявить претензии исполнитель и производитель фонограммы.

Более того, автору принадлежит неотчуждаемое личное неимущественное право на имя, т. е. право решать, будет ли произведение использоваться с указанием подлинного имени автора, под псевдонимом или без указания имени автора. Мало того, что это право применимо и в отношении рекламы, оно к тому же охраняется бессрочно. Вы не можете решить за автора, что использование произведения будет осуществляться без указания его имени, т.е. анонимно. По общему правилу при использовании произведения всегда должно указываться подлинное имя автора. Абсурдность указания имен всех авторов, чьи произведения использовались в рекламе, - это еще одно доказательство того, что с авторами (или их наследниками) необходимо заключать договоры, в которых помимо права на использование следует указывать, что использование будет осуществляться анонимно. В связи с этим представляет интерес вопрос, как использовать в рекламе произведения, срок охраны которых истек. С одной стороны, разрешения на использование получать не надо. С другой стороны, указывать имя автора в рекламе как минимум странно Ответ на этот вопрос зависит от того, есть ли у автора наследники и насколько важна для них охрана личных неимущественных прав автора.

Следует также отметить, что не все произведения иностранных авторов охраняются в России. Поскольку международная охрана авторского права возникает только в силу международного договора, необходимо проверить, существуют ли соответствующие договоры, охватывающие то или иное произведение. Это могут быть как двусторонние договоры, так и универсальные (например, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений).

Существуют и некоторые другие исключения. В любом случае надо запомнить: если нет стопроцентной уверенности, что чужое произведение не охраняется авторским правом, следует позаботиться о том, чтобы получить у автора соответствующее разрешение. Если же такая уверенность есть, то... надо получить квалифицированную консультацию юриста по авторскому праву. Возможно, он вас переубедит...

Если выяснится, что вы без разрешения использовали чужое произведение, охраняемое авторским правом, у вашей фирмы могут возникнуть весьма ощутимые неприятности в виде выплаты автору (правообладателю) компенсации в размере всего дохода фирмы от использования произведения, в размере ущерба автора или в виде фиксированного штрафа в диапазоне от 10 до 50 000 минимальных размеров оплаты труда. Кроме того, суд может принять решение о конфискации и уничтожении всех контрафактных (незаконно изготовленных) экземпляров произведения и оборудования, с помощью которого такие экземпляры изготавливались.

Ни для кого не секрет, что наши суды редко присуждают суммы, которые способны разорить нарушителя. Случаи, когда размер компенсации превышает $10 тыс., встречаются нечасто. Но это не должно вызывать преждевременной радости, поскольку надо учитывать, что автор может подать в суд не только на рекламную фирму, но и, например, на телеканал, показавший ролик, в котором незаконно использовано произведение автора. А кому охота портить отношения с телеканалами?

Нельзя также забывать, что автор вправе через суд потребовать (помимо денежной компенсации) запрета дальнейшего незаконного использования своего произведения. А если речь идет о каком-то долгосрочном рекламном проекте, можно предположить, что заказчик будет несколько расстроен тем обстоятельством, что ему придется срочно все менять. Да и репутации вашей фирмы это явно не пойдет на пользу.

На Западе, где необходимость уважения авторских прав уже давно не ставится под сомнение, произведения, которые не были написаны специально для рекламы, используются только в рекламе с большим бюджетом. Там дешевле нанять композитора, который напишет музыку специально для рекламы, чем покупать права на уже известную (раскрученную) музыку для использования ее в рекламе товаров или услуг. А уж о том, чтобы эту музыку использовать без разрешения, и речи нет.

Можно привести пример из российской судебной практики, когда было выиграно дело против радиостанции "Деловая волна", которая использовала в рекламе охраняемое авторским правом музыкальное произведение без заключения договора с автором и без указания его имени. После двухгодичных судебных разбирательств, дошедших до президиума Мосгорсуда, радиостанции пришлось выплатить компенсацию в сумме 1000 минимальных размеров оплаты труда. Суд не воспринял ее довода о том, что такое использование -бесплатная реклама творчества автора и что автор должен быть благодарен радиостанции за кражу его произведения.

ОБ ИСКУШЕНИИ ВТОРОМ
В КОТОРОЕ НЕЛЬЗЯ ВВЕСТИ КЛИЕНТА

Реклама зачастую сама является объектом авторского права. Это в случае, когда она представляет собой результат творческого труда.

Еще раз необходимо напомнить, что охраняется не суть сообщения, а его форма, т.е. не суть сообщения "Фирма А продает такие-то товары", а то, как эта суть преподносится.

Слоганы - самая слабая часть в рекламе с точки зрения авторско-правовой охраны. В отличие от некоторых других стран, где в законах об авторском праве четко прописано, что слоганы авторским правом не охраняются, в России такого положения нет. Поэтому в отношении слоганов применяются общие правила. Иными словами, слоган должен быть результатом творческого труда. Наличие и степень творческого труда в каждом конкретном случае будет определять суд. Однако надо учитывать: чем больше вероятность того, что тот или иной слоган может быть признан обычным, общеупотребительным выражением, тем меньше вероятность того, что вам удастся воспользоваться преимуществами авторско-правовой охраны в отношении этого слогана. В любом случае, если вы считаете, что создали шедевр, имеет смысл подумать о регистрации соответствующего товарного знака. Однако это уже совсем другая история.

Но вернемся к авторскому праву, а точнее, к объективной форме выражения. Если ваше творчество не ограничилось созданием слогана, а приобрело вид текста, изображения, звукового или аудиовизуального ролика, то вероятность признания творческого труда в этом случае почти стопроцентная.

Как же строить отношения с заказчиком рекламы? И как заказчику строить отношения с рекламной фирмой?

Ответ один - нужен всеобъемлющий договор, в котором бы четко было прописано, кому, на каком этапе и какие права будут принадлежать. Это относится и к случаям, когда рекламная фирма получает конкретный заказ, и к случаям, когда заказчик проводит тендер. Если не договориться "на берегу", могут возникнуть весьма серьезные проблемы.

Зачастую отказ заключать всеобъемлющие договоры объясняют тем, что, дескать, неудобно предлагать клиенту подписывать серьезный договор, что в этом случае он может обратиться к другому агентству и т.д. Но будет ли рекламная фирма вплоть до суда выяснять отношения с клиентом в случае, если действия клиента выходят за рамки договоренности и нарушают ее права? Обычно на этот вопрос звучит положительный ответ, а также согласие на заключение договора. И правильно, потому что если фирма готова портить отношения с клиентом после того, как между сторонами возникнет непонимание, то, очевидно, что гораздо проще и спокойнее определить взаимные права и обязанности до того, как будут потрачены нервы, время, усилия и деньги.

Должны найти отражение и ответы на следующие вопросы: Что происходит в случае, если заказчик отвергает предложение рекламной фирмы? Какие права на ролик (или изображение) передаются заказчику? Может ли заказчик вносить изменения в ролик (или изображение)? Что вы делаете для заказчика - единственный плакат или разрабатываете фирменный стиль? Может ли заказчик самостоятельно сделать серию роликов, основанных на том, что разработала рекламная фирма? Может ли заказчик поручить создание таких новых роликов, производных от вашего, другим рекламным фирмам? Что с этого получит ваша фирма?

Вопрос о том, сможет ли заказчик использовать ваш ролик для создания новых, становится еще более важным в случае, если вы при создании этого ролика использовали произведения третьих лиц, получив разрешение на их использование только в собственно вашем ролике. В этом случае создание заказчиком нового ролика, производного от вашего, с использованием произведения, на котором был основан ваш ролик, без заключения договора с третьим лицом будет незаконным.

Говоря о тендере, необходимо помнить, что идеи авторским правом не охраняются. Охраняется форма воплощения идеи. Не будет считаться нарушением авторского права, если клиент, посмотрев вашу рекламу, сделает свою, которая будет основана на той же идее, что была заложена в вашей рекламе. Но если заказчик скопирует какую-то отличительную часть формы вашей рекламы, можно будет говорить о нарушении авторских прав.

Поясним на примере тендера на рекламу пива. Если вы сделали рекламу, где красивая девушка медленно пьет пиво из запотевшего бокала, но эта реклама не понравилась заказчику, то вы не сможете, апеллируя к авторскому праву, запретить заказчику сделать свою рекламу, где другая красивая девушка будет точно так же медленно пить из запотевшего бокала свое пиво. Если же вы придумаете какой-то оригинальный ход, преподнесенный необычным образом, то у вас будет возможность попытаться доказать в суде, что заказчик не просто использовал вашу идею, которая авторским правом не охраняется, а осуществил переработку созданного вами произведения, охраняемого авторским правом. Граница между этими двумя вариантами действительно весьма тонкая, поэтому крайне важно, чтобы между заказчиком и рекламной фирмой был заключен договор, в котором все подробно было бы оговорено.

ОБ ИСКУШЕНИИ ТРЕТЬЕМ
В КОТОРОЕ НЕЛЬЗЯ ВВЕСТИ СОТРУДНИКА

Понятно, что в рекламных фирмах работают творческие люди. Эти творческие люди предпочитают написанному черствым языком договору теплые человеческие отношения. Они и работают в рекламных фирмах в большей степени потому, что получают удовольствие от своей работы и от общения с окружающими их людьми.

Все это, однако, не может служить оправданием в тех случаях, когда руководство рекламных фирм не придает значения тому обстоятельству, что без надежной системы договоров любой проект может быть поставлен под удар.

В соответствии с Законом РФ "Об авторском праве и смежных правах" авторами могут быть только физические лица, т. е. обычные люди. Рекламная фирма автором не является. Но она может (и должна) иметь исключительные авторские права на использование произведений, создаваемых ее сотрудниками, любыми способами и в любой форме.

Это может быть осуществлено тремя способами.

Фирма может заключать с работниками авторские договоры в отношении всего того, что ими будет создано. Очевидно, это не самый удачный вариант, поскольку если работник создаст шедевр, он, возможно, предпочтет его продать дороже кому-то еще, а не родной фирме.

Фирма может воспользоваться положениями ст. 14 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах", в соответствии с которой: 

• Авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя (служебное произведение), принадлежит автору служебного произведения. 
• Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.
  Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем".

Это означает, что фирма может заключить обычный трудовой договор и прописать в нем служебные обязанности работника, а в разделе, касающемся заработной платы, указать, что установленная заработная плата покрывает все служебные обязанности и результаты труда работника.

Существует и третий вариант, который представляется наиболее предпочтительным. Это трудовой договор, в котором подробно прописываются отношения, связанные с авторским правом. Это и момент передачи произведения и прав на него, и объем передаваемых прав, и способ указания имени работника, и его гарантии, и вид оплаты. Как уже было сказано выше, лучше договориться "на берегу".

Временное отсутствие проблем - не показатель того, что вы все делаете правильно. Предположим, вы поругались со своим работником. По любой причине. А теперь представьте, что вы сдаете заказчику большой дорогостоящий проект, который запускается на телевидении. И в это время на ваш стол ложится исковое заявление работника о том, что вы незаконно использовали его интеллектуальную собственность. Такие же исковые заявления направляются в адрес всех телеканалов, которые "крутили" ролик. Если у вас не будут надлежащим образом оформлены взаимоотношения с работником, то ваши доводы о годах, потраченных на "неблагодарного" работника, не помогут. Не надо своими руками отдавать козырей тем, с кем вам, возможно, придется играть на деньги, они сами найдут, чем вас неприятно удивить.

...НО ИЗБАВИМ СЕБЯ ОТ ЛУКАВОГО
(ИТОГИ)

Итак, чтобы быть уверенным в том, что вы не нарушаете прав третьих лиц и что ваши права безнаказанно никто не нарушит, необходим подробный, грамотно составленный договор.

Причем грамотно составленный договор - это не тот договор, который директор рекламной фирмы в свободное от переговоров время изготовит путем "выдергивания" пунктов из типовых договоров, найденных в бездонных просторах Интернета. Рекламный рынок всегда связан с риском - "выстрелит" реклама или нет. Что точно нельзя делать, так это ставить свою фирму перед ситуацией, когда все выходы из нее ведут к поражению: либо ваша реклама будет неэффективной и останется незамеченной, либо в случае успеха вас завалят исками, оплата которых перекроет все ваши доходы. А если у вас все проекты осуществлялись таким же образом, может возникнуть эффект домино.

Суд - это всегда, в некотором смысле, лотерея. Но в лотерею невозможно выиграть, не купив лотерейного билета. Хороший договор не поможет создать успешную и эффективную рекламу. Хороший договор позволит спокойно получить все, на что вы рассчитывали, тратя время и деньги на создание этой успешной и эффективной рекламы.

Материал опубликован в журнале "Интеллектуальная собственность" № 9/2002, сентябрь 2002 г.